天星公司案代理词

代理词
审判长、审判员:
依据民事诉讼法的规定,受本案被告安陆市天星粮油机械设备有限公司(以下称天星公司)的委托,作为天星公司的代理人参与本案诉讼活动,通过庭审事实依法发表以下代理意见:
代理人同意审判长总结的本案的四个焦点问题:
一、原告因被告违约造成损失;
二、被告是否已经履行了赔偿违约损失的责任;
三、原告方是否存在违约。
四、原告是否放任损失扩大;
现就以上四个焦点问题做以下阐述:
一、被告天星公司对其提供的两台预榨机在安装调试阶段存在违约并给原告造成了一定损失的事实表示认可,但原告对其诉称的损失194.8万元承担举证责任,从庭审情况看原告没有确实充分的证据证明其诉求的损失存在,原告应当承担举证不能的法律后果, 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条 :当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。就原告没有证据及证据不足以证明其损失为194.8万元的情况分述如下:
原告称被告违约给其造成2000T棉籽损失,而2000T棉籽损失是原告认可的,依据是双方于2009年12月20日在原告会议室召开的一个会议记录,由原告工作人员记录, 原告称被告方工作人员在会议记录上说了“但2000T棉籽原料损失是肯定的。”,所以被告给原告造成2000T棉籽损失,原告基于此记录欲证明被告认可了损失2000T棉籽损失,但从会议记录看并不能证明被告的预榨机的质量问题给原告造成了2000T棉籽的损失:A/该会议记录内容是有关预榨机调配合格后原告欲与被告合作开发该产品,并不涉及赔偿事宜;B/该记录只是会议的纪要,由原告方记录,2000T棉籽损失记录页面没有经过被告确认,且多处涂改,被告方不认可,不具有法律效力。C/2000T棉籽损失是怎么造成的并不确定 ,被告方也没有认可给原告造成了该损失。D/该会议记录第3页原告方田庆说“2、盘龙2000T棉籽费用不可能由天星承担全部。”,说明了原告方的损失的不确定,和损失是由多种因素造成。
原告在错误认为被告造成2000T棉籽损失的前提下向法院提供了2000T棉籽应当得到的收益为470万元(包括1、30%壳600T*0.50=30.00万元;2、55%粕1100T*2.3=253.00万元;3、13%油260T*7.2=187.20万元。)。原告提供的增值税发票只证明其生产、经营情况没有实际意义。原告自称2000T原料因浪费实得收益310万元,没有提供任何证据证明其主张,显然其自称事实不能成立。原告诉称的2000T棉籽损失没有完成其应当承担的取证责任。
1、 原告诉称的齿轮箱损失33.60万元(2台*16.80=33.6万元),其依据是向其它企业的询价表而确定的损失,首先该报价企业并不生产与原告同类型的齿轮箱,且价格超过实际价格数十倍;其次齿轮箱能正常使用,并不需要更换,被告已经就完善齿轮箱做好了准备(见被告证据八)。
2、 挡板1万元,被告在庭审中已经证明挡板依据备好,在原告履行了付款义务后,被告完善齿轮箱和挡板。
从以上事实可以看出,原告没有符合法律要求的证据证明其诉求损失存在的实际情况,凭自己的主观臆断编造损失,东拼西凑,其请求依法应当予以驳回,且与双方的合同约定相悖。
5、被告不否认在设备安装、调配初期给原告造成一定损失,但原告损失并不是全部因为被告的预榨机造成的,被告提供的两台预榨机,是原告油脂生产线的其中部分设备,该设备与原告购买的其他设备配套使用,前有剥壳机、轧胚机、蒸炒机,经过蒸炒后的原料进入预榨机,在原料入榨水分4—5%,温度110度,仁中含壳3—15%,胚片厚0.3—0.4mm的前提下,两台设备产量达到750—800/天,如果进入预榨机的原料不能达到前述要求,则不能达到产量的要求,在被告安装调试阶段,进料不能达到设备的要求,原告的前端与后端设备频频发生故障导致生产不能正常进行,该情况的发生与被告无关,原告起诉江辉合同纠纷案件说明其损失的发生是由多种因素造成的。原告应当举证其损失是由两台预榨机直接造成的,其损失与预榨机存在直接的因果关系。原告的损失即便成立也与双方的约定不符,不能得到支持。
二、双方在合同订立时约定了被告(出卖人)的违约责任。补充协议对被告的违约给原告造成的损失做出具体约定,并得到双方确认。被告已经履行了自己的违约责任。
2009年4月17日被告与原告(新疆沙湾县盘龙油脂有限责任公司以下称原告)在湖北安陆市签订【工业品买卖合同】,由原告购买两台340型预榨机,每台32万元,总价64万元。
第十一条约定出卖人的违约责任:甲方(答辩人)负责设备的整体质量、性能,及时 改,如最终达不到合同要求的产量指标,甲方负责在60天内免费加送一台同型号的预榨机。该条款是对答辩人违约的情况发生时双方对违约责任的具体约定,即答辩人在60天内免费加送一台同型号的预榨机,合同法第一百一十一条 质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。现原告要求答辩人赔偿198.4万元的损失,与双方约定不符,违反了合同法对当事人违约责任的意思自治原则,法律规定有约定的依约定,无约定的依法定,是合同法对违约责任的处理原则。

双方签订【工业品买卖合同】后,答辩人积极履行合同义务,两台设备耗资100万元左右,2009年12月设备安装调试结束,原告签署设备调试竣工报告:称“停机检修后12月6日正常开机,2号榨机运行基本正常,1#比2#的饼成型,残油都好一些,2台设备的残油基本在11%—15%之间。”在原告参加设备调试人员注明设备基本正常的书写结果处,原告办公室人员改写为“单台吞吐量不足300吨,不能满足我厂2台侵出设备的正常运转,(1#150吨 2#200吨)。只能达到80%。”鉴于原告对答辩人的两台设备存在非根本性缺陷提出的意见,为了解决因被告设备的缺陷,依据双方签订的主合同,2010年2月12日双方签订【合同补充协议】,协议约定:一、原合同乙方应付款64万元,甲方同意再付32万元(乙方已付定金2万元,现再付30万元),余款32万元甲方放弃。该条款是对被告给原告造成违约损失的具体赔偿约定,被告将一台价值32万元的设备送给了原告,与主合同对答辩人的违约责任约定一致,答辩人给原告造成的损失已经依据补充协议得到解决和处理,原告不能超出补充协议而另行主张赔偿,除非原告主张补充协议无效及主合同对违约责任的约定亦无效,才可能成立。
四、原告存在违约行为
双方在补充协议第三条约定:甲方免费提供20万元的配件(此批配件不开发票)和64万元的发票,由乌鲁木齐办事处负责接收办理,乙方见设备款发票及配件后汇款30万元到甲方账户。2010年4月19日,被告乌鲁木齐办事处工作人员将20万元的配件运到原告方时,原告见到配件和及64万元的发票后,没有任何汇款的表示,并强行将拖运配件的车辆扣留其厂区,后将配件强行卸入其仓库。原告的行为表示其不愿履行双方协议约定的义务,被告为了避免损失的扩大,暂停了对设备挡板、齿轮箱的完善工作,原告在履行给付30万元后,被告将按照双方的约定履行补充协议约定的事项。
四、 如果被告违约事实存在,按照合同法的规定,在原告发现答辩人提供的设备存在缺陷的情况下,原告应当在发现不符合其生产要求,会给其造成实际损害的情况下,采取措施防止损失的扩大,而不应当在明知设备会造成其损失的情况下,放任损失的扩大,对损失的扩大部分答辩人依法不应承担责任。
综上所述,被告提供的设备虽然存在缺陷,但不影响原告的正常使用,原告对此事实也表示认可,答辩人在原告给付30万元后意愿继续履行补充协议约定的义务,为原告从事该设备的售后服务,望原告本着公平、守信原则,看在被告为履行协议内容所做出的实际努力和投入的人力、物力,履行协议义务,解决双方存在的分歧,而不是超出双方合同订立时的可预见的违约损失约定; 超出法律规定的要求只是原告自己的单方面意思的表示;不符合法律规定的请求不应当得到法律的支持。
请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求,维护被告的合法权益。
代理人:湖北浩法律师事务所
魏新星律师

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