魏新星律师


九五年从事律师职业,牛属,性格耿直,秉承父辈军人气质,专心从事法律事务,德安内小有名,但不求。为当事人着想,急当事人所急。武汉双强、湖北永祥、安陆天星、安陆博大、安陆盛源等为顾问单位。专于刑事辩护、经济纠纷、公司法律、交通事故、行政诉讼、家庭婚姻等法律服务,同时擅长非诉讼法律事务。
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审判长、审判员
受被告人王记安的委托,湖北浩法律师事务所指派,担任王记安的辩护人,参与本案的诉讼活动,庭审前查阅了本案的全部案件材料,结合相关的法律规定,辩护人认为公诉机关指控王记安构成挪用公款罪的指控依法不成立,辩护人依法为王记安无罪辩护:
一、        王记安作为安陆市土壤肥料站站长,是测土配方施肥项目的负责人,向项目配套企业安陆市吉田化工有限公司借款,是正常履行工作,应当认定为单位之间的借款行为。
2005年安陆市财政局、安陆市农业局向省财政厅、省农业厅申请将安陆市列入国家2005年测土配方施肥试点县市,该项目包括“测土、配方、配肥、供肥、施肥指导”五个核心环节。
在项目的申报、实施过程中,吉田化工公司参与其中,并借款7万元给土肥站,2006年2月安陆市吉田化工有限公司被湖北省农业厅认定为配方肥定点加工企业。2006年8月为了测土配方施肥项目的顺利开展及迎接湖北省农业厅对安陆市测土配肥项目到现场进行考察验收,完成对各乡镇水稻专用配方肥的任务,由各示范点先领配方肥,使用配方肥后再行结账,由于吉田化工没有垫资能力和垫资义务,作为项目负责人及责任人出于工作考虑以安陆市土壤肥料站的名义从双强化工有限公司从购买122000元购买氯化铵,给吉田化工配肥使用,吉田化工认可向土壤肥料站 实际借款82000元 的事实。2006年11月8日,安陆市农业局考虑到上级检查验收项目资金使用的实际情况,为了填补借给吉田化工82000元的缺口,向安陆市土壤肥料站汇款100000元,从以上事实可以看出:
1、             王记安作为安陆市土壤肥料站站长,为了完成工作任务,向配套企业安陆市吉田化工有限公司提供化肥,是履行工作任务。其目的是为了项目的开展,而不是出于个人私利,出于公利的考虑与挪用公款出于个人利益的客观方面的表现是完全不同的。
2、             2006年3月,农业局科技下乡向吉田化工公司赊肥3吨,5月份农业科赊肥25吨,土肥站赊肥16吨,王义贞、烟店、雷公、赵棚、辛榨、李店、陈店、洑水等乡镇农技站示范推广赊肥120多吨,合计折款16万多元,直到2007年土肥站才与吉田化工公司结账。该事实证明了向吉田化工公司供肥的部分原因。
3、       122000元从单位财务直接汇入武汉双强化工有限公司账户,购买化肥用于吉田化工配肥生产,后吉田化工有限公司还款82000元到站财务,手续完备,站里工作人员尽知,形式合法。
4、         王记安是省农业厅及安陆市农业局认可的项目负责人及责任人,安陆市土壤肥料站站长,其决定动用122000元为项目购肥,与其是单位负责人,对内享有经营决策权、公共财产支配权,对外代表安陆市土壤肥料站进行民事活动的资格, 借款属于单位名义的借款,不是王记安以个人名义向吉田化工有限公司的借贷,主体是安陆市土壤肥料站,该 借款不是 个人行为,与挪用公款要求的个人目的、个人行为的客观要求不符。
5、         王记安作为测土配方项目的负责人,在项目的实施过程中,有权向项目各个环节调配、使用项目资金,2005年9月安陆市土壤肥料站作为项目承担单位、王记安为项目负责人与湖北省农业厅签订【2005年测土配方施肥试点补贴资金项目合同】及安陆市农业局对以上事实表示认可。安陆市土壤肥料站作为省厅认可的配方肥定点加工企业,于2006年3月与安陆市吉田化工有限公司签订【测土配方施肥工作协议】,是安陆市测土配方施肥项目实施的主要组成部分,承担配方肥的生产、供应任务,在吉田化工有限公司资金出现困难时,为了项目顺利进行向吉田化工有限公司供肥借款,是对工作负责、项目负责。
据以上事实及理由, 该笔款项即没有归个人使用 ,也没有“进行非法活动”,更没有“进行营利活动”, 应当认定122000元属于民事借贷关系,属于民事法律关系,而非挪用公款。
二、        起诉书称“被告王记安无视国法,挪用公款给他人从事营利活动,其行为触犯了【中华人民共和国刑法】第三百八十四条第一款之规定,”。属于挪用公款归个人进行营利活动,并且数额较大的情形。如果被告的行为属于挪用公款给他人从事营利活动,则公诉人需从以下方面负有举证责任:1王记安将公款以个人名义参与到吉田化工有限公司的经营中;2.双方合意经营活动完成后王记安将得到利益。从举证情况看并没有证据链证明以上证明内容。
从起诉书的内容中述称“2004年,时任安陆市土壤肥料工作站站长的被告王记安在安陆市吉田化工有限公司兼职负责技术工作。2006年8月,被告未经请示、擅自做主,从该局测土配方施肥项目中资金中汇款122000元到武汉双强化工有限公司为安陆市吉田化工有限公司购买原料氯化铵,。。。。”,按照起诉书的陈述看是因为王记安在吉田化工兼职负责技术工作,所以122000元买肥款就属于挪用公款给他人从事营利活动,很显然两者之间不存在法律关系:1、王记安是高级农艺师,享有湖北省政府专项津贴专家,掌握测土配方施肥的专业技术,为了完成测土配方施肥任务,到项目关联企业兼职从事技术工作,吉田化工按月支付其工资,属于双方之间形成的劳动关系,在单位不能足额发放工资的情况下,带领单位职工兼职工资,得到基本的生活保障得到了上级主管部门的认可,与拨款买肥之间没有直接的因果关系。2、不能说因为王记安在吉田公司兼职从事技术工作, 为吉田公司买肥就是属于挪用公款给他人从事营利活动,显然这种逻辑关系是不成立的,也是完全错误的。
三、    挪用公款罪只能由直接故意构成,并且行为人具有非法挪用公款为自己或他人使用的主观目的,间接故意和过失行为不构成本罪。挪用公款罪的挪用是为了个人使用或者借给他人使用。王金安将项目款在项目环节调配、使用,主观方面是想完成工作任务,迎接上级主管部门即将对项目的检查验收,而购买与项目相关的化肥,防止吉田化工公司将资金挪作他用,其主观方面始终出于工作考虑,不存在明知自己将经手、管理的公款挪作他用并希望这一危害结果的发生。
四、       起诉书对122000元金额的认定是错误的,实际金额应当为82000元。2006年8月汇款122000元买化肥前,安陆市土壤肥料站尚欠吉田化工40000元,吉田公司收到化肥后实际欠款82000元,2009年3月吉田化工实际还款82000元,而不是122000元。
五、       安陆市吉田化工有限公司由安陆市土壤肥料站组织创办的,创办的初衷是为了项目的顺利开展及解决职工工资发放的困难,股东是部分职工及社会上的自然人,王记安没有入股。在大量的工作总结、上报材料中都把吉田化工作为土壤肥料站办的企业,并且“测、配、产、供、施”一体化服务是湖北省土壤肥料站提出的指导思想。由于安陆市一体化服务做的较好,三次在全省会议做典型发言,2007年和2008年分别在分别评为农业部和农业厅先进单位,王记安也同时评为先进个人。多家媒体进行了报道。并证明了土肥站自己创办配肥企业的情况。吉田化成立及运行模式的特殊性,也证明了向该公司给予资金支持的合理、合法性,及不存在挪用公款的私利行为。
综上所述,指控王记安构成挪用公款罪的,诸多与法律规定的构成要件不符,应当宣告被告无罪。
辩护人;湖北浩法律师事务所
魏新星 律师
2010年6月11日
民事上诉状
上诉人(一审被告):安陆市天星粮油机械设备有限公司,住所地:湖北安陆市解放大道25号
法定代表人:叶平 公司董事长
被上诉人(一审原告):沙湾县盘龙油脂有限责任公司,住所地:新疆沙湾县柳毛湾镇
法定代表人:周龙军,系该公司经理
上诉请求:一、请求塔城地区人民法院依法撤销沙湾县人民法院(2010)沙民一字第707号民事判决书;二、依法驳回被上诉人的诉讼请求;三、一审二审诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由:一、一审判决在双方已经协议解决了违约赔偿责任的情况下,判决上诉人增加赔偿108万实属违法,错误明显,违反了合同法规定的当事人自愿和解权
2009年4月17日上诉人与 被上诉人(新疆沙湾县盘龙油脂有限责任公司以下称被上诉人)在湖北安陆市签订【工业品买卖合同】,由被上诉人购买两台340型预榨机,每台32万元,总价64万元。 第十一条约定出卖人的违约责任:甲方(上诉人)负责设备的整体质量、性能,及时 改,如最终达不到合同要求的产量指标,甲方负责在60天内免费加送一台同型号的预榨机。该条款是对上诉人违约的情况发生时双方对违约责任的具体约定,即答辩人在60天内免费加送一台同型号的预榨机 。
双方签订【工业品买卖合同】后,上诉人积极履行合同义务,两台设备耗资100万元左右,2009年12月设备安装调试结束,被上诉人签署设备调试竣工报告:称“停机检修后12月6日正常开机,2号榨机运行基本正常,1#比2#的饼成型,残油都好一些,2台设备的残油基本在11%—15%之间。” 。鉴于被上诉人对上诉人的两台设备存在非根本性缺陷提出的意见,为了解决因上诉人设备的缺陷给被上诉人造成是损失,依据双方签订的主合同,2010年2月12日双方签订【合同补充协议】,协议约定:一、原合同乙方应付款64万元,甲方同意再付32万元(乙方已付定金2万元,现再付30万元),余款32万元甲方放弃等条款。补充协议是对上诉人给被上诉人造成违约损失的具体赔偿约定,上诉人将一台价值32万元的设备送给了被上诉人,与主合同对上诉人的违约责任约定一致,另外上诉人免费提供20万元的配件,上诉人给被上诉人造成的损失已经依据补充协议得到解决和处理。
一审判决认定“被告辩称按照补充协议被告已全部履行了赔偿责任,但是补充协议约定的损失过分低于被告给原告造成的损失,该赔偿额与原告的损失相比是远远不够的,因此被告的意见不予采信。”,该认定存在以下明显错误:
1、 混淆了约定违约金与在发生争议后协议赔偿达成和解的区别。约定违约金:合同法第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定违约金是指合同双方当事人在签订合同时约定的违约金数额或比例。2009年4月17日上诉人与被上诉人签订的【工业品买卖合同】第十一条约定属于约定违约金。在双方履行合同发生争议后,依据合同法第一百二十八条 当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。双方于2010年2月12日双方签订【合同补充协议】,是双方对赔偿争议的和解,该协议一审已经认定合法有效,应当得到保护,而不能把双方争议赔偿的和解当成约定违约金,如果是约定违约金才能适应合同法一百一十四条第二款的规定:约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。一审判决在双方达成和解后适应该条款是完全错误的。约定违约金是合同订立时对可能出现的违约责任的预先约定,而补充协议是在发生争议后的和解。
2、 如果协议约定的赔偿,远远小于被上诉人的实际损失,被上诉人应当依法请求人民法院依法确认双方签订的补充协议无效,才能提出超出协议约定的限额。
3、 一审期间被上诉人并没有向人民法院请求约定的违约金低于造成的损失,假设一审的判决是成立的,人民法院认定的前提也应当是“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;”,按照合同法一百一十四条第二款的规定,请求增加应当是被上诉人向人民法院的请求即诉求,而不是在被上诉人没有对违约金不足提出异议的情况下,人民法院代理上诉人请求。该认定也违反了不诉不理的原则。
4、 双方的会议记录是2009年12月19日,按照判决书的认定在2009年12月19日被上诉人的损失已经发生了,而双方的补充协议签订于2010年2月12日,在会议纪要之后,如果被上诉人的实际损失大于双方的补充协议,也应当视为被上诉人放弃了其它赔偿要求,同时证明了被上诉人编造的损失是不存在的。
综上,上诉人给被上诉人造成的损失已经依据补充协议得到解决和处理,被上诉人不能超出补充协议而另行主张赔偿,除非被上诉人主张补充协议无效及主合同对违约责任的约定亦无效,才可能成立。
二、一审判决书认定上诉人给被上诉人造成2000T棉籽损失是不能成立的
一审认定上诉人违约给被上诉人造成2000T棉籽损失,而2000T棉籽损失是上诉人认可的,依据是双方于2009年12月20日在原告会议室召开的一个会议记录,由被上诉人工作人员记录,称上诉人工作人员在会议记录上说了“但2000T棉籽原料损失是肯定的。”,所以被告给原告造成2000T棉籽损失,一审基于此记录欲证明上诉人认可了损失2000T棉籽损失,但从会议记录看并不能证明预榨机的质量问题给被上诉人造成了2000T棉籽的损失:1、该会议记录内容是有关预榨机调配合格后双方合作开发该产品,并不涉及赔偿事宜;2、该记录只是会议的纪要,由被上诉方记录,2000T棉籽损失记录页面没有经过上诉人确认,且多处涂改,上诉人不认可,不具有法律效力。3、2000T棉籽损失是怎么造成的并不确定 ,上诉人也没有认可预榨机给被上诉人造成了该损失。4、该会议记录第3页被上诉人方田庆说“2、盘龙2000T棉籽费用不可能由天星承担全部。”说明了损失的不确定,和损失是由多种因素造成。如果“但2000T棉籽原料损失是肯定的”成立,那么田庆讲的“盘龙2000T棉籽费用不可能由天星承担全部。”也应当得到认可,且田庆的讲话页面有上诉人代表的签字。5、会议记录不能视为损失确认协议书。一审判决在没有任何其他证据的情况下,偏信被上诉人编造的2000T棉籽可能造成的预期利益的损失,所谓的“原告应得利益470万,实际得到利益370万元,原告利益损失160.20万元,被告应当赔偿”,都是原告方单方面的编造,没有造成损失的事实证据,没有在损失发生后委托专门部门进行司法鉴定,被上诉人应当举证其损失是由两台预榨机直接造成的,其损失与预榨机存在直接的因果关系。被上诉人的损失即便成立也与双方的约定不符,不能得到支持。如果一句不确定的会议谈话,就能发生生效的法律赔偿判决,那么一审的判决可以开创法律先河,免去了当事人的举证义务。一审判决明显有违法自由裁量之嫌。
三、一审判决超出了上诉人订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失,且判决结果给上诉人造成了巨大损失,显失公平。
上诉人是粮油机械设备生产厂家,在与被上诉方订立合同时,考虑到了被上诉人的特殊要求,对合同价款已经做出了让步,从合同内容看,在被上诉人支付2万元的情况下,先后累计百万元履行合同,同时对违约可能造成的损失做出了在违约后送一台预榨机给被上诉人的约定,该约定由被上诉人提出,双方确认,上诉人在自己认为可以接受和预见的情况下签订了合同,依据合同法第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同
可能造成的损失。
在上诉人违约后双方在原合同约定的送一台预榨机给上诉人的基础上,免费送20万的配件给上诉人,至今上诉人仅给付2万元的定金,上诉人投入了近百万(设备、配件、各种费用),一审判决没有考虑上诉人的利益和上诉人履行合同的诚意,做出了显失公平的判决。
四、一审判决没有考虑上诉人提供的预榨机设备仅仅是被上诉人建设的整条油脂生产线的一部分,棉籽损失存在其他因素
上诉人不否认在设备安装、调配初期给被上诉人造成一定损失,但被上诉人的损失并不是全部因为上诉人的预榨机造成的,上诉人提供的两台预榨机,是被上诉人油脂生产线的其中部分设备,该设备与原告购买的其他设备配套使用,前有剥壳机、轧胚机、蒸炒机,经过蒸炒后的原料进入预榨机,在原料入榨水分4—5%,温度110度,仁中含壳3—15%,胚片厚0.3—0.4mm的前提下,两台设备产量达到750—800/天,如果进入预榨机的原料不能达到前述要求,则不能达到产量的要求,在被上诉人安装调试阶段,进料不能达到设备的要求,前端与后端设备频频发生故障导致生产不能正常进行,该情况的发生与上诉人无关,被上诉人起诉江辉合同纠纷案件说明其损失的发生是由多种因素造成的(该案件正在一审审理中)。被上诉人应当举证其损失是由两台预榨机直接造成的,其损失与预榨机存在直接的因果关系。被上诉人的损失即便成立也与双方的约定不符,不能得到支持。
五、对被上诉人的违约事实应当予以认定
双方在补充协议第三条约定:甲方免费提供20万元的配件(此批配件不开发票)和64万元的发票,由乌鲁木齐办事处负责接收办理,乙方见设备款发票及配件后汇款30万元到甲方账户。2010年4月19日,上诉人住乌鲁木齐办事处工作人员将20万元的配件运到被上诉方时,被上诉人见到配件和及64万元的发票后,没有任何汇款的表示,并强行将拖运配件的车辆扣留其厂区,后将配件强行卸入其仓库。被上诉人的行为表示其不愿履行双方协议约定的义务,上诉人为了避免损失的扩大,暂停了对设备挡板、齿轮箱的完善工作,也是上诉人对合同法规定的同时履行抗辩权的行使。在一审诉讼期间,在一审法院的劝说下,上诉人在被上诉人没有支付30万元的情况下,对设备挡板、齿轮箱进行了完善。上诉人的工作人员一离开,就接到了判决书(但愿是巧合,判决书日期是2010年12月1日)。
综上所述,合同双方当事人已经就违约赔偿责任协议和解,和解协议应当受到保护,一审判决上诉人增加赔偿不符合法律规定,被上诉人的诉讼请求依法应当予以驳回,以免上诉人的权益受到侵害。
上诉人:安陆市天星粮油机械设备有限公司
2010年12月28日